作者為柏林自由大學法律系博士生
釋字728號所引發的爭議與眾多評論，可知民眾對於性別平權的重視與貫徹要求走到了勢在必行的地步。但是在熱烈追求平權價值的另外一面，我國大法官解釋制度之固有的理論與實踐上的困境，在本號解釋中也同樣顯現了出來。因為，大法官審理案件法不允許大法官就特定、具體的事項進行審查，而只能就一般的、抽象的法律進行憲法解釋。然而，本案中真正產生平權爭議的部分是依照《祭祀公業條例》第4條第1項授權給私人設立的規約，換言之，真正可用平等原則加以檢驗的客體（規範內容）應該是特定的、具體的私人規約才是，而非單純授權給私人創設規約內容的抽象法律，因為這項法律並無規範內容可言，從而沒有可能以平等原則相繩。
大法官在本案中將會陷入兩難的局面，其要不就按照《司法院大法官審理案件法》，認定審查標的僅止於抽象法律（也就是《祭祀公業條例》第4條第1項），但這樣就會放棄對於規範內容的檢驗，也就是放棄性別平等原則是否在祭祀公業規約亦有適用爭議之判斷；要不就是在法無明文的情況下將審查標的自行擴張，踰越大法官解釋的制度規範，使審查標的及於依照法律所允許私人創設的規範。
本號大法官解釋則做出了上述兩難情況的騎牆解釋，一方面認為本次審查標的是一個單純賦予私人規約有法律上效力的授權法律，另一方面卻又對於規約進行了內容的實質審查。
有關大法官解釋的制度設計爭議與本次案件的實質評論，已有大法官的諸多意見書與諸多論者的精彩評論[1]，可暫擱置不談，若直接從《祭祀公業條例》第4條第1項與因該條法律之授權給予私人自行創設的祭祀公業規約來思考，可以得知，《祭祀公業條例》第4條第1項為一般法律，但這條法律並無特定內容，而需要私人的設立規約行為，也就是透過多邊契約之訂立來具體化。那麼，設立規約是否應該遵照性別平等原則的要求，或者是實存的規約是否違反平等原則，進行這兩個判斷的客體應該是該特定的祭祀公會規約，而不是《祭祀公業條例》第4條第1項這個授權條款。因為，要判斷某事物有價值還是無價值，是拿一項規範（或原則）去判斷某項行為是否能夠符合該規範的要求，這必須要有一個明確的事實要素（具體行為）存在，而授權條款本身是沒有這樣的事實要素的，因此它不可能被拿來當作平等原則的檢驗對象。
如果要以該授權條款作為平等原則的審查客體，那便只會有兩種情況，也就是將立法者的立法行為或法院的判決行為視為是一種事實要素，並以「應落實平等原則」作為大前提，得出事實要素不合於大前提的低價值判斷。那麼，撇去評價判決行為不談（因為判決也是具體特定事項，並非大法官審理案件法所規定的審查標的），司法權就會主張立法權做出了一項違憲的立法行為，蓋立法者在立法當初在無謹慎思量下而做出此等立法：涉及派下員資格的祭祀公業規約無性別平等原則之適用。換句話說，對大法官的觀點而言，作為國家權力實踐一部分之立法權對於性別平等的維護應有保護並積極促進的義務，卻怠慢了這項義務的實踐，故立法者違反了性別平等原則「保護不足之禁止」，亦即，應要保障性別平等在社會上能夠真正落實的立法者，做得太不足夠，而違背了憲法。
但是，要能夠出上述判斷，對於大法官來說並不是件容易的事情。首先，必須要論證性別平等原則於派下員資格亦有適用，再者，要論證這項原則可以被視為是國家的保護義務範疇之事物，因此立法者有義務在立法時就主動考量性別平等原則。但是，參酌各大法官之不同與協同意見書所表達的分歧意見，就能知道這些論證是一件頗為艱困的事情，有諸多憲法的相關原則與諸多各方面可資援引的論據所引發的價值爭論，如陳新民大法官主張將祭祀公業視為宗教團體而有制度性保障的意涵，如湯德宗大法官主張信賴保護原則優先等等，可能會使本問題在司法程序中找不到可以說服大多數人的解答。
即便三權分立原則要求司法必須做出最終解決爭端的決定，但是，依照三權分立原則所可以開展的功能論，有關時代變遷所產生的價值衝突、轉變與調和之辯論，在國會內進行此項工作是比較適當的。是故，在不去管審查標的爭議的情況下，大法官會議不適合逕自做出《祭祀公業條例》第4條第1項違憲的判斷，而應如同本號解釋理由書結尾所闡釋的，要求立法機關就該規定進行檢討改進，會是較符合三權分立意旨的做法。
[1] 針對大法官釋憲會議的缺失討論，可參見黃茂榮大法官的不同意見書，以及陳陽升，左支右絀的大法官與規範上的結構困境。針對本案的實質審查部分的批評，可參見: 李震山、羅昌發大法官的不同意見書；林秀怡、秦季芳，淪為父權代言人的大法官 是阻礙性別平等的絆腳石；官曉薇，大法官的性別平等大爆走；高榮志，釋字728戳盡大法官的性別死穴。