民主國家中的同意搜索

因為軍事安全總隊保防官偕同憲兵陷入強迫人民同意搜索的爭議，這幾天刑事訴訟法成為顯學，立法委員爭相對此議題發表意見。在大學教授刑事訴訟法的老師與刑庭法官順便雞犬升天，這幾天臉書、line等通訊軟體的訊息閃個不停，本來冷門冷灶的司法法制委員會也突然熱門起來。

事實上，刑事訴訟法第一三一條之一同意搜索的法理並不複雜，本質也不邪惡，之所以會有這麼多的問題，並不是憲兵特別欠缺法學素養，或是在跟白色恐怖的案件上才例外走鐘，而是同意搜索讓憲警等司法警察可以免除向法院聲請搜索票的程序負擔，於是各種挾帶地位優勢，以話語欺騙或是壓迫當事人同意，或是搜索完才讓當事人簽下同意書等荒謬作法一一被發明，成為憲警的偵查技巧。

事實上，真正需要被譴責的並不是憲警等司法警察，在檢察官與法官認為大眾期待「司法必須打擊犯罪」的心理下，好些明顯不是自願搜索的同意搜索為檢察官與法院所接受。意思是，司法警察直接面對大眾打擊犯罪的壓力，容易為了追求偵查效率，遊走於規則界線，本來就難以被期待。最應該譴責的，其實是該扮演守門人的法院（事實上作為偵查主體，可以指揮司法警察辦案，可以起訴違法搜索的檢察官是第一層把關機制。但具有判斷搜索行為合法性，決定違法搜索所得之證據能否使用的法院是最重要的一層。）長期累積下來，讓被自願搜索諷刺地成為民主國家的實務常態。一直到軍事安全總隊保防官偕同憲兵跑去搜索與白色恐怖時期有關的文件，平常樂於看到憲警「智慧辦案」以打擊犯罪的大眾，才突然發現原來國家權力若不受控制有多恐怖。

事實上，同意搜索本質上並不邪惡。搜索涉及人的隱私、住居安寧與財產權，在法律上本來就是當事人可處分與放棄的權利。因為當事人自願放棄利益的情況在法秩序上不構成犯罪其實不是什麼太少見的情況。醫生開刀將人切開之所以不構成傷害，是因為當事人在參與之前就已經對於可能的傷害預先同意。在訴訟法上，當事人如果同意，也可以自願到警察局說明，不會構成拘提逮捕。既然身體健康都可能放棄，以追求更大的利益，當事人自主處分隱私、住家安寧與財產並無禁止的必要。事實上，對於某些當事人而言，讓偵查機關搜索，或許可以幫他（她）早日釐清自己的犯罪嫌疑。簡單地說，同意搜索對當事人也可能有利益，同意搜索沒有因此廢除的必要。

只是同意搜索要真的對當事人有利，必須是在當事人自願的情況下。就像是同意開刀一樣，當事人必須清楚開刀的程序、範圍、可能的好處與風險，擁有知識與資訊優勢的醫生有義務將上述資訊讓病人明瞭，幫助病人做出深思熟慮的同意。這個在醫療法上的「告知後同意」（informed consent），如果轉換到同意搜索的情況，就是指被搜索的當事人必須在搜索之前就知道自己將會放棄什麼利益，可能面臨的法律風險，憲警搜索的範圍與時間，最重要的是，當事人完全有權拒絕被搜索，並且有權於搜索過程中撤回同意。只有知道了這麼多資訊，當事人還願意被搜索，這時候的同意才能說是一種真摯的同意。值得說明的是，當事人雖然有權在搜索過程的任何一個時點撤回同意，只是這個撤回可以成為偵查機關的心證對象，懷疑即將搜到可扣押的物品，所以當事人才中途叫停，偵查機關可據此思考能否依據其他規定進行法定之有搜索票或無搜索票之搜索。

在憲兵搜索案中，多名憲兵圍著當事人，並說「搜索票很好取得」、「如果拿到搜索票，情況會不一樣」，基本上是以欺騙與脅迫方式讓當事人別無選擇只能同意。如果檢察官「不怕壞了檢警關係」，拒絕用這種搜索所得到的證據；法官也能挺腰面對社會期待打擊犯罪的壓力，不把自己當治安機關的一環，這種同意搜索所取得的證據早就該掃地出門。檢察官與法官都不接受這種搜索所得的證據，自然憲警之後就會少了讓當事人「同意搜索」的動機，人民「被自願」的機會才會減少。至於軍方辯稱從錄影中可看出搜索是由當事人自行進行，自行交出證物，憲兵並沒有代行⋯⋯我們就不要睜眼說瞎話了吧，這麼多憲兵在場，小老百姓真的有不自願的空間？

另外，在這個案件雖然不是爭議，但同樣也是同意搜索之合法要件的，是同意搜索的人必須對被搜索的對象地點要有同意權限。簡單地說，同意搜索只能同意自己的東西，不能代他人同意。譬如幾個人租屋同住，當事人只能同意憲警搜索自己的房間與公共區域，但不能代替室友同意搜索室友的房間，共同區域只要其中一個有權同意的人同意就行，不需要所有的人同意才可以。由於現實生活的關係樣態複雜，關於同意權限的問題很多。譬如：父母能不能代子女同意憲警搜索子女的房間，房子是父母的，房間當然也是父母的，只是小孩平常緊閉門房，不准父母進去，在這個例子裡，父母能否同意憲警搜索小孩的房間？在這個例子裡，如果子女只准父母進去打掃，是否對答案有影響？子女成年與否在此重不重要？上司可否同意憲警搜索下屬的辦公室或電腦？電腦設有密碼答案會不會有差別？

與這個案件比較有關的，是同意的時點。刑事訴訟法上的強制處分有兩類，一類是符合法律要件而發動與執行而合法，另一類是因為當事人同意而合法。既然當事人的同意使得偵查機關毋需滿足法律要件就可以發動搜索，當事人的同意替代那些搜索門檻的滿足，此處的同意當然必須在搜索發動前或進行時就必須存在，不能事後補正。事後補正不能改變搜索本質上違法的事實，但卻可以讓憲警欺騙檢察官法官搜索出於當事人的自願，尤其是如果有一紙搜索同意書，審判中當事人如何向法官證明同意書是事後才簽署的？

這紙讓本案當事人陷入困境的同意書，是立法者為了杜絕事後爭議而制訂出來的。畢竟當事人是否真的同意搜索，很容易在事後落入各說各話的局面，為了杜絕爭議，立法者因此要求偵查機關進行同意搜索之前，必須讓被搜索者簽署同意書。不過，這紙同意書其實可以有更積極的意義，給予人民更多的保障。為了確認人民的確是在知情且真摯的情況下同意被搜索，同意書上應該要記明「當事人有權拒絕」，「當事人有權於任何時間撤回同意」、「偵查機關於搜索前已確實履行說明義務，告知當事人搜索可能的後果、預定的搜索範圍、可能會花費的時間」。當然，除了提供這份說明詳盡的搜索同意書，搜索進行前憲警必須出示合法的身份證件，上頭有可被查證的身份編號，否則，人民哪知道上門的究竟是憲警還是黑道，雖然不遵守法律的憲警跟黑道沒有兩樣。

從一個在大學教授刑事訴訟法的教師的角度來看，因為憲兵違法搜索的爭議，讓實務長期濫用同意搜索的問題被重視，未嘗不是一件好事。然而，是否因為同意搜索被實務濫用，就要把同意搜索從刑事訴訟法中刪除，必須好好思考。除非認為無論再怎麼修法，都無法期待檢察官與法官對不合法的同意搜索進行把關，否則因為同意搜索被濫用就廢除相關法條，是一種因噎廢食的反應。至於修法的部分，事實上，要求同意於搜索前或搜索時就必須存在，要求同意必須是資訊充足、真摯，具有同意權限等要件，毋寧是法理上的必然，本來毋待法律規定。但是如果擔心檢察官與法官認識不清，把關不嚴格，讓同意搜索遭到偵查機關濫用，無妨於條文中明定上述要件，杜絕民主國家中被自願搜索的問題。