作者為法國巴黎第一大學公法所博士候選人
新舊民意的交接：憲政上的「例外時刻」
在憲法學上以及現代民主憲政上具有重要地位的法國一七八九年《人權與公民權宣言》的第三條明白宣示，「主權存在於全體國民。任何團體或個人，皆不得行使未獲主權者明白授與的權力」（Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément）。因此，在民主國家中，所有公權力機關行使權力之正當性來源，必須基於人民以直接或間接選舉為授權之手段。
準此，一旦人民經由選舉產生新的公權力機關，則原先公權力機關的民主正當性即告消滅，理當由新當選的公權力宣告就職，展開人民作為國家主權擁有者所授權的新任期。而在新選出之公權力機關尚未就職，舊有已經失去民主正當性之公權力尚未正式退職之際的交接期間，就成了憲政運作上的某種例外時期：才剛獲得人民授權，擁有最新民主正當性的當選人，在任期保障舊有公權力機關的限制下，尚未獲得全數權力；相對地，已經被新的公權力機關之民主正當性取代的舊有公權力機關，卻因尚未完成交接，因此儘管已經失去其民主正當性，理論上卻還保有其權限。
例外時刻：縮減權力的跛鴨總統與看守政府vs逐步獲得權力的新總統加新內閣
是以，為了對此類憲政上的例外時期明確規範交接雙方之權利義務，也為了使這類例外時期能夠順利過渡，讓即將獲得權力的新當選者早日進入狀況，逐步在交接過程中熟悉未來所應處理的政務；也為使新當選者得以在上任後保有足夠的資源與權力運作空間，不管是美國的總統制，或是法國的半總統制，抑或內閣制國家，皆訂有相當的制度，將已經失去民主正當性的舊有權力機關之權力逐步限縮，提前讓新當選者熟悉業務，保有未來施政之資源與空間。因此，不管在何種憲政體制之下，在交接時期，對舊有權力機關來說，皆有所謂的「跛鴨總統」或「看守狀態」之規範。這毋寧是為了憲政運作之順暢，符合憲政原理之常態。
國內有若干學界、政界人士曾經提及，政權交接的相關條例立法，有授權憲法所未曾提及的總統當選人若干權限，以及限縮憲法明定其職權的舊有公權力機關之權限，有違憲之嫌。對此，我們可以引用外國法例加以反駁。在美國總統制下，因其交接期長達兩個月，因此國會訂有若干交接法制，限縮總統所率行政團隊之權限，提早讓新總統當選人進入狀況，使其設立總統當選人辦公室，以利政權交接。而在半總統制的法國，因為通常交接期間只有短短十日，因此法國並不用立法手段來規範交接期間雙方之權利義務，而是以百餘年來若干憲政判例作為其規範依據，其中最為出名者，即為筆者先前為文所提，一九六二年十月十九日所做的”Canal, Robin et Godot”一案判例。在該案件中，肯認了總統作為憲政中樞，在看守期間行使慰留提出總辭的內閣，是為使國家公權力之運作不致中斷的合憲舉措。然而，從這個判例與其他相關案例所得歸納結果，即將下台的權力機關，儘管有其任期保障，其權限亦應限制於看守狀態，也就是只能進行政府的日常業務與急難救助、災難排除，對於公務員地位、公務機關、政務之推行會造成持續性改變之任何施政，皆應停止。
本次政權輪替中若干不符看守規範的實例
從以上簡明的憲政法理可以看出，日前總統府與總統當選人陣營所進行的「雙英會」以及會前雙方的若干互動，就成了一面權力運作的明鏡，將理當儘速進行權力交接，失去民主正當性的舊有權力機關之種種不符憲政規範要求的作為，鮮明映照。
這類不符合現代民主憲政要求的實例，在這幾個月以來俯拾皆是。首先，在此次雙英會之前，馬總統一再於不同場合宣示，總統任期四年，沒有看守問題。更在看守期間親赴太平島，持續推動其個人與所屬政黨政見。又於看守期間，遠赴南美洲進行外交訪問。行政院更在一月十六日大選過後的看守期間內，除數度推動具爭議性之政策外，還急於在今年上半年，將多達百分之八十四，將近五百億元的政府公共工程，急速發包。在這段期間之內，政府各機關也紛紛傳出大幅人員調動的訊息。更別提其他被擋下的爭議政策和作為如海基會董事長赴中訪問，如五年千億的高教藍圖。
不禁要問，如果這之間沒有民進黨在國會的大獲全勝，即將卸任的馬政府會不會變本加厲，將原本該屬於新總統新閣揆與新政府運用以實現其政見的預算與人事運用空間消耗殆盡，使得新政府上台之後，馬上面臨無將可用，無米可炊的窘境？
相對於這些看守總統與政府不該做，卻急欲在下台前盡情演出的部分，對於看守狀態所應為的急難救助，我們卻也見到環保署長為了國會議員質疑處理懈怠，憤而辭職，無視看守政府應對急難狀態盡力救助之應有責任。
其次，在新總統當選人這邊已經指派若干政黨要員與總統府接洽，磋商交接事宜之際，行政院這邊卻要求新總統當選人這方提出二十九個對口單位負責人。而當新總統當選人此方在事實上未來人事佈局皆未明確，未能提出政院要求之二十九個對口單位負責人，總統府高層才傳出不宜由各部會為單位進行交接，宜由行政院為窗口，彙整後交由新總統當選人陣營。事實上，我們就以美國總統交接之歷史為例，卸任一方在交接時，一則必須將所有原始資料完整交付之外，為使交接順利，國政無縫接軌，卸任一方當將其交付的資料彙整之外，尚須提出簡明正確之摘要，以利尚未完成人事佈局的新當選人陣營早日進入狀況。而今政院卻要等到新總統當選人陣營提出異議，才宣布由行政院彙整資料後由對口負責人進行交接，令人質疑其交接之誠意與效率。
第三，馬總統以及其率領之行政團隊之民主正當性，如前所言，已經為新總統當選人蔡英文女士以及其未來之行政團隊所取代，因此，在雙英會之際，並非政壇上兩個政黨領袖之政策辯論場合，馬總統除經驗之傳承外，實無質疑蔡總統當選人政策之餘地。然而很遺憾我們見到在馬總統為其南海政策自我辯護之後，尚須由蔡英文總統當選人主動要求調閱相關資料，由此可見，在分秒必爭的國際局勢變動之間，面對即將上任的新總統，總統府或國安單位對於新總統當選人的國安報告或資料調閱，皆有其不足之處。
看守的這一課，我們學到什麼？
從以上列舉的三方面例證可以清楚知悉，第一，在民主憲政發展尚未到達先進民主國家常態標準，憲政體制也止於粗具規模引進法國制度的台灣，為使政權交接順暢進行，完成傳承無縫接軌，合憲合用的政權交接條例等制度之建立，極為迫切。
第二，在尚未完成立法建立制度之前，政權的順利交接與否，不會取決於新總統當選人陣營對於不遵守看守原則的舊有權力機關的隱忍，而是取決於舊有權力機關的自制與誠信與監督機關的善盡職責。
第三，鑒於總統直接職掌相關國安權限高度之機密性，未來的交接事宜主管機關，應當由總統府與總統當選人辦公室共同負責，並且設置雙方權利義務之爭端解決機制。尤其不宜者，即是如國民黨版交接條例所設，將涉及此類高度機密事務的交接事務，交由理應保持中立之司法機關作為政權交接之主管機關。
在雙英會落幕後的幾日，距新總統就職尚有月餘的今天，筆者不揣淺陋，在此語重心長提出個人淺薄意見，以供各方專家參考。從掌握五院到失去行政、立法兩權，是一條必須累積很多失敗才能抵達的旅途。因為對於憲政體制的錯誤解讀，甚或惡用，民心逐漸在日日的政務推展中流失，民怨也在累次的錯誤憲政運作中逐漸累積，造就了今日的局面。從馬總統還是馬部長、馬市長任內，歷次的憲政爭議甚或憲法訴訟，馬總統皆處於錯誤、失敗的一方。時至今日，政權已然輪替，新總統再過月餘即將正式上任，台灣大多數人民，在歡欣慶祝新人新政帶來國家新氣象的同時，實在不該再為政權是否順利過渡，誠信交接，舊有權力機關是否能夠恪遵看守義務等憲政難題操心。希望此次的政權輪替，不僅止於台灣史上第一次完全政權輪替，也是建立今後長遠可行制度的政權輪替，在這套尚未完善的憲政體制上，建立一個完美的交接憲政典範。