頂新案後，台灣的食品管制該何去何從？

頂新案地院判決至今，各種循著正義直覺與法感情而提出的鍵盤評論，紛紛出籠。昨天彰檢也已提起上訴。輿論從爭辯法官偏袒有錢富商還是檢方舉證不足，到直接質疑法院違背科學專業，錯認有毒原料經過精煉，就可符合食用標準，等於容許把大便當食品原料；從指責法官在多達近三百頁的判決書背後，已陷入專業主義迷障，到乾脆主張食安甚至公害案件都應改採「有罪推定」原則；從討論台灣食管法該如何解釋適用，到幾近道聽途說地引述國外法制做為特定訴求的依據。這些評論見證了，台灣社會在摸索如何從自身的經驗，找尋民主治理適當出路的試錯中，正經歷著一場奇幻漂流。

究竟是頂新案的法院違法錯判，還是台灣食管法制存在根本性的問題？是法制規範落後跟不上「進步的」外國立法，還是完全弄錯了問題方向？是集體慰安的本能驅動了嗜血獵巫的需求，還是我們真的處於一種必需放棄原則才能解決問題的危機之中？若要在這趟集體的奇幻漂流過程中，參悟頂新案帶來的啟示，或許得先回到各國食管法共通的三個主要管制目的，以此為起點，釐清一路走來的問題脈絡。

三種食品管制目的

先談各國食管法最主要的維護國民健康目的。早在現代國家出現之前，食品管理的重要工作之一，就是查禁含有毒害健康物質的食品。這種建立在古典危險防禦思想之上的管制模式，也同樣存在於包括美國、歐盟與台灣在內世界各國當前的食品管理法制之中，大體上以禁止產銷「有毒或含有害人體健康之物」為其共通的基本規範形式。然而，要依照查禁毒害模式進行食品管理，就需要對特定有毒或有害健康物質的危害性有所認識。換言之，在不能確認特定食品或其所含物質為有毒或有害健康時，必須推定食品為安全。也因此，禁止毒害物質的管制模式，基本上只能處理「已知」的危害物質。對於危害性尚屬未知，或有待確認危害性的物質，如果不能藉由健康風險評估，將未知轉換為某種程度的已知，毒害管制就無從發揮作用。而附隨於毒害管制下的刑事制裁，至少必須證明某種「已知」的毒害物質，確實「存在」於爭議的食品中，方能滿足犯罪成立的必要條件。因此，即使是美國聯邦《食藥法》（Food, Drug, and Cosmetic Act § 402（a）（1）），在這個管制模式下，也必須由管制者或發動刑事訴追的檢察官，負擔證明毒害的舉證責任；在這個管制模式下，任何面對輿論壓力仍能堅守無罪推定原則的法院，都在稱職地避免國家（即使是以眾人之名）為平息眾怒，恣意找尋替罪羔羊。

但不可否認，層出不窮的食安危機往往源自於各式各樣的未知（包括對危害性的未知，也包括對危害來源的未知），傳統查禁毒害的管制模式，就暴露出侷限性。九○年代初期，歐洲面對當時尚未能確認其危害性的狂牛症（BSE），就是受限於傳統毒害管制模式，遲滯了對狂牛症病牛的肉品管制。除了新興的風險外，人類現代生活中雖已經與超過三千萬種化學物質共存，但科學界對其危害性知識的掌握，卻仍極為有限，當中只有極低比例，已進行過健康風險評估。因此若僅以現有的危害知識，就以為能透過毒害管制，解決食品安全上的大部分問題，顯然昧於現實。也因此，各國在傳統查禁毒害的管制模式外，為了維護國民健康，也針對特定類型物質，採取「推定危害」的管制模式。例如，美國聯邦《食藥法》針對「食品添加物種類」所採取的事前許可制（Food, Drug, and Cosmetic Act § 409），要求申請人必須提具安全性資料，證明使用這些多半屬於人工化學合成的食品添加物，對人體健康無害，始准列為可供使用之食品添加物種類，即非由管制者負責「證明危害」，而是將「證明安全」的責任，轉嫁由被管制者負擔，但對於違反此一行政管制義務的責任追究，則仍舊秉持「無罪推定」原則，只是定罪所須證明的，已不再是添加物的毒害可能性，而是該等添加物尚未經許可。台灣《食管法》第15條第1項第9款針對「從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康」之物質的管制，也同樣寓有這種推定危害的管制思考。

「推定危害」的管制模式雖然比起傳統推定安全的毒害管制，更能因應未知所帶來的風險，但對於提供食品的個人或業者而言，也是侵害性與限制較大的手段，因此在使用上，不僅受到各國憲法對國家管制權力的約束，也經常在國際貿易上面臨違反國際貿易法規範的質疑，因此「推定危害」的管制多半只適用在有充分理由進行危害推定的特定類型上，而難以採為一般性的管制模式。如何在合理範圍內劃定可例外適用「推定危害」管制的類型，就成為各國食管法制的重要課題。

第二個食品管制目的是保障國民的衛生感知。國民的衛生感知就是特定社會文化長久以來對「潔淨」之物的認知，及相應地對「不潔」食品所展現出令人作噁的情緒反應。以美國聯邦《食藥法》為例，禁止諸如污穢、變質或腐敗等不適於人類食用的食品，並不以該等食品含有毒害物質為必要，因此即使腐敗之物已經過消毒，仍可予禁止。針對被稱為「美學上混摻物」所規定的執法標準，例如允許每25公克咖喱粉中含有平均100個昆蟲殘肢或平均4根齧齒類動物毛髮，所依據的也不是毒害的安全容許限量，而純粹是大眾的衛生情感與實務運作成本間求取的平衡。

保護消費者免於詐騙，則是各國食管法常見的第三個管制目的。美國聯邦《食藥法》禁止攙偽假冒食品（Food, Drug, and Cosmetic Act § 402(b)），就是為了保障一般消費者對食品性狀與品質的合理期待，避免以假亂真而擾亂市場交易秩序，因此與攙假食品是否含有毒害物質完全無涉。食品標示針對品項、成分、品質等所提供的資訊，通常就是判斷攙偽假冒的第一個重要參考點。不過，不同食品的性狀、品質、營養，若被認為具有實質的相等性（substantially equivalent），就不需要特別標示。近日美國FDA即認為基改鮭魚與自然生長的鮭魚具有實質相等性，所以並未在通過前者的上市許可時，要求將二者區別標示，而除非廠商自己刻意對外宣稱為天然鮭魚，卻以基改鮭魚混充，否則一般情況下也難以成立攙偽假冒。顯然，除了食品的標示外，倘若對食品的本質、性狀或品質缺乏普遍接受的獨立定義，則無論是標示規範或查禁攙假食品，都不能保證消費者主觀上對食品本質、性狀與品質的期待，能獲得充分保障。因此，是否能合理建立特定食品的定義，其實才是能否達成保障消費者權益之管制目的的關鍵。

錯置的攙偽假冒管制目的

談完三種管制目的，現在回到頂新案。

第一個問題是，在維護國民健康的管制目的下，頂新油是否因危害國民健康而應受到管制與制裁？依照目前檢察官提出的證據，以及法院從願意協助鑑定之機構與個人所得到的鑑定報告看來，似乎都還無法證明頂新的「成品油」含有「已知」的毒害物質。另一方面，衛生主管機關或檢察官，也沒有指出頂新成品油中，含有什麼特定成分是已被現行食管法所「推定為危害」。換言之，目前似乎還找不到可以依據有害國民健康，而對頂新進行管制，並課以法律責任的著力點。

但難道維護國民健康所進行的食品毒害管制，只限於「成品」，而不及於「原料」？難道大便只要精煉為安全的成品，就可食用嗎？當然不是，不過必須先理解食管法中所謂「原料」的毒害管制，一般指的是上市販售供食用之食品的「成分」（components），與最終成品一樣，同樣被禁止含有毒或有害物質。但倘若將食管法對「原料」的毒害管制，不當地擴張解釋為，終端產品製造完成前的「所有原物料」都不得含有毒害物質，這將使河豚即使可經由適當處理而確保安全無虞，也會因為在仍是「原物料」的階段還含有毒物質，即被查禁；初榨棉籽油也因為本身仍含棉酚，即無從以之為「原物料」再藉由精煉程序，提煉為可食用之油品。因此各國對食品的「原物料」一般並非透過查禁毒害的模式進行管制，而是在「保障國民衛生感知」或「保護消費者免於詐騙」的管制目的下，透過其他管制手段，來處理類似將大便當成食品原物料的問題。

那麼，頂新製造之油品是否因違背了國民的衛生感知，而應受到管制與制裁？關鍵的事實問題是：頂新在製油過程中，是否使用「餿水油」或「回收油」，因而引入了諸如變質、腐敗或過期等違背國民衛生感知而令人作噁的成分？針對這個關鍵事實，法院認為檢察官所提出的證據，沒有辦法證明頂新確實是以「餿水油」或「回收油」為原料製造「食用油」。法院認為從檢察官提出的證據中，唯一可確定是，頂新確實使用了「飼料油」。但「飼料油」終究並非變質或腐敗之物，要以此認定頂新製造之油品有背國民衛生感知，理由恐怕並不充分。

其實，頂新進口低價的「飼料油」作為原料製造「食用油」，最有可能在「保護消費者免於詐騙」的管制目的下，成立「攙偽假冒」與「標示不實」的法律責任，但這也剛好是整份法院判決最值商榷的部分。法院雖然花了相當多的篇幅論述「攙偽假冒」的概念，但卻錯誤地將現行禁止「攙偽假冒」的規定，當成只是維護國民健康的手段，因而偏重於探討健康危害的抽象危險罪，應該在刑法謙抑性的考量下，藉由限縮解釋，排除沒有危害人體生命、身體、健康之虞的行為，反而忽略了管制或處罰「攙偽假冒」的最直接目的，其實也是為了避免食品詐欺而對消費者權益所造成的侵害。因此，即使沒有毒害之虞（或者還沒有辦法證明有毒害之虞），也仍有成立「攙偽假冒食品」的可能。

法院之所以對「攙偽假冒」的內涵，做出錯誤的法律解釋，其原因除了受到判決所引述之學者對外國比較法的錯誤解讀所影響（這種錯誤解讀也同樣影響了稍早前智財法院的富味鄉案判決，但限於篇幅，無法在此詳述），也可能是因為根本欠缺判斷攙假的正品參考點，而造成適用上的困惑。如果頂新在產品上標示的是「清香油」，有誰知道什麼是攙假的「清香油」？如果成品的「豬油」在一般通念或管制上的定義（其實CNS國家標準也根本還未成為主管機關進行管制所採用的食品定義），從沒有明白禁止可從「飼料油」精煉而來，又如何能說使用「飼料油」製造而成的食用油，與傳統調和豬油不具實質相等性，而需要特別予以「標示」？

但即使如此，大眾的疑慮仍在於，以「飼料油」精煉而成的「食用油」，表面上雖因符合衛生或營養標準，或許與正常油品具有實質相當性，卻仍可能包含了連頂新自己也不知道的健康危害風險！

奇幻漂流，該往哪去？

到這裡為止，我們應該可以看出來，頂新案除了法院對「攙偽假冒」的概念解釋出了問題之外，更暴露出目前面臨的法制窘境，根源於我們欠缺一套涵蓋夠廣的食品身分標準，對特定食品應使用的原物料、成分、比例、製程等予以定義（這當然不是太陽餅中有沒有太陽的問題），以作為判斷何謂「攙偽假冒」的參考點，並以食品身分標準為界，劃出一條符合身分標準之食品即可推定安全，背離安全的身分標準或應推定危害的管制界線。

不容否認的是，建立食品身分標準所需的規範制定成本必然不小。但食安風險藏於未知之中，如何將有限的資源，透過身分標準的建立，有效地投注在最需要進行健康風險評估的地方，將會是決定下一場食安風暴來臨前，我們是否已從制度的根本做好準備的關鍵。